一、商品房认购合同的性质
    在签订商品房预售合同或是商品房现房买卖合同之前，开发商与买方往往会签订一份认购协议书，对双方交易的房屋的相关事项进行初步确认。从法理上说，认购协议与预售合同的区别在于，它以未来双方签订商品房预售或是买卖合同为合同目的，以“固定交易机会”，而商品房买卖合同以双方买卖“商品房实物”为最终合同目的，即是为了“达成交易”。一般，认购协议中会约定定金的相关条款，法律将其性质认定为是：作为“商品房买卖合同担保”。网上也有观点认为，商品房认购合同，应该被认定为“双方正式签订商品房预售合同或者商品房买卖合同前的定金合同”。从实务中看，商品房认购协议一般主要具体两个主要特征，以区别与商品房购销合同，一是它是在签订商品房预售或者销售合同之前由双方协商签订达成的，主要约定的是双方签订买卖合同之前的一些权力义务，二是协议中会明确规定，双方在未来一定的期限内签订商品房买卖合同。
    二、实务纠纷与相关的法律法规
现实中，与商品房认购协议相关的纠纷，主要集结在定金主张和开发商尚未取得商品房预售许可证场合下。在商品房认购协议中，双方往往会约定一定数额的定金，约定在一定期限之后双方签订商品房预售或是购销合同。然而，如果开发商没有取得商品房预售许可证，那么商品房认购协议的效力应该如何判定?约定的定金条款应该如何适用？
    以上问题实务中有两种不同的意见，各地法院审理也不尽相同。先来看下相关的法律法规。
   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
    第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
    第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
    《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。
    以上法律规定为我们理解这一实务问题提供了这样的思考脉络：如果开发商没有取得商品房预售许可，但是与买受人签订了商品房预售合同，那么根据法律规定，预售合同一般是无效的。当商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，只有满足以上两个条件，商品认购协议才会被认定为是预售合同，才会因开发商未取得商品房预售许可而被认定为无效。除了这种情形，一般情况下，我们认为，即便开发商尚未取得商品房预售许可证，但是签订的认购协议是双方平等自愿平等达成的，应认定为有效。但是，如果开发商事先隐瞒或是故意隐瞒未取得预售许可证明这一事实，依然以“优惠条件”诱惑购房者签订认购书，在一定程度上也可以认为其存在欺诈之嫌，此时若买受人违约，应该可以酌情收回部分定金或是收回全部定金。

 文章作者：周海波律师
文章来源：上海科尚律师服务网  精英律师 高效服务