一、基本案情：员工为公司的普通销售人员，他在任职期间，以自己名义开办了另一家公司，开展与任职公司同样的经营业务，后公司发现其行为，认为损害了公司的合法权益。公司要求解除劳动合同，并要求员工支付违反竞业限制的违约金。
   二、争议焦点：劳动关系存续期间，普通员工是否有竞业限制义务？这里的关键词，第一，劳动关系存续期间，第二，普通员工的身份
 《劳动合同法》中关于竞业限制的规定主要是第二十三和第二十四条，但仅仅适用于劳动合同解除或者终止以后，且身份限定于公司高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。根据以上规定，如果该劳动者不是公司的高级管理人员、高级技术人员，但是有证据证明其对公司负有保密义务，那么可以将其认定为受到竞业限制的人员。
   对于劳动关系存续期间，劳动者是否也需要遵守竞业限制的义务，法律上目前没有相关规定。劳动关系存续期间相关的条款是《劳动合同法》第三十九条第（四）项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，此时用人单位可以解除劳动合同。这不同于竞业限制的规定，保护用人单位利益的范围也相对比较小。
如果劳动者与公司明确签订了在职期间有关竞业限制的约定，那从其约定。若无相关约定，当出现以上情况时双方有约定还好，没有约定，法律上的规定也不是很明确。
   三、相关案例和法律观点
   观点一，劳动关系存续期间也需要竞业限制。
   理由是，劳动关系存续期间的竞业限制义务，应当看作是劳动者的法定默示义务，因为即便是普通劳动者，也应负有保守公司商业秘密，负有对公司的忠实义务。但是由于没有法律上明确的依据，如果要对劳动关系存续期间的劳动者限制竞业，应当通过公司的规章制度或者劳动合同进行约定。
   观点二，普通员工在职期间不负有竞业限制义务。
   最高人民法院曾发布过一个案例，针对双方不正当竞争纠纷的审理，最高人民法院最终认为，普通员工在职期间不负有竞业限制义务。该员工在任职A公司期间，其近亲属设立了B公司，与A公司经营范围相同，该员工在离职后即进入B公司工作。因为该员工的关系，A公司的贸易机会全部被B公司获取，给A公司造成了巨大损失。
   法院审理认为，职工在职期间筹划设立新公司，并在离职之后与原公司开展竞争的行为，双方并无约定的竞业限制义务。该员工的此类行为“可能并不符合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。”同时法院认为：“在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，并非不合常理，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意。”（此段部分内容来源于网络，仅用于案例探讨用途）
    针对此案的审理及评判意见，笔者认为确实有待商榷。第一，即便双方没有约定，法律中也没有明确规定，但是该员工作为企业信任和培养多年的员工，理应对公司负有忠诚的义务，且因其自身关系给公司造成巨大损失，可以认为其丧失了诚实信用原则和公认的商业道德。第二，员工竞业竞争的行为发生在在职期间，公司对其仍然信任，员工仍然可以随时方便地掌握公司营销等商业资源，如此有理由相信，员工在职期间违反竞业限制所产生的损害，往往会大于员工离职后脱离公司资源掌控范围违反竞业限制可能产生的损害后果。
   四、总结：
   普通员工在职期间违反有关竞业限制的相关规定，因无法律上的明确规定，建议公司与员工签订明确竞业限制协议，约定员工在任职期间和离职后的某段时间内的有关竞业限制的权利义务。缺乏这样的协议，往往会面临法律无相关规定的风险，依照判例和法理的分析有可能得不到支持。

文章作者：周海波律师
文章来源：上海科尚律师服务网   精英律师 高效服务