上海律师分析离婚损害如何索赔
婚姻家庭是人类社会生活中产生的一种社会现象，普遍存在于社会生活中，可以说每个人都与婚姻家庭有一定的联系，婚姻与家庭是不可分割的，从某种意义上说，没有婚姻就没有家庭，家庭是婚姻缔结的结果。但随着我国改革开放和经济的发展，人们在思想认识上有了较大的飞跃，从而使得那种原始的、纯粹的婚姻情感发生了巨大的变化，反映在婚姻立法上则表现为1980年修改旧婚姻法时所确立的离婚法定条件的提出，它是在我国第一部婚姻法的基础上所做出的一次质的飞跃。它的提出符合当时社会的现状，受到人们的关注，进而推动了婚姻制度的变革，加速了婚姻立法的进程。为《新婚姻法》中关于离婚损害赔偿的提出奠定了基础。离婚损害赔偿是指因婚姻关系的一方有法律规定的过错行为而导致离婚的，无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损害的法律制度。离婚损害赔偿制度从立法的角度给予婚姻当中的无过错方以经济补偿，他坚持了“损害多少赔偿多少的原则”，把包括精神赔偿在内的损害赔偿圈定在经济补偿的范围之内，所谓的离婚精神损害赔偿是指过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，而给无过错方的精神带来痛苦而引起的精神损害赔偿。离婚损害赔偿制度的提出，适应我国新形式下调整离婚关系新情况的需要，反映了广大人民群众的意见，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为，但在司法实践中，还存在着不近完善的地方，如在离婚损害赔偿的举证问题上，凡是重婚或有配偶者与他人同居，大都是秘密的，受害方很难知晓，也就很难举出切实有效的证据来支持自己的诉讼请求，从而使自己处在不利的地位。同时在离婚损害赔偿的认定和数额的确定上也存在着相当的困难，尤其是精神损害赔偿，他的确定较之物质损害赔偿难得多，他除考虑受害人的精神损害程度和过错方的过错程度外，还要综合考虑其他外部因素，以达到对无过错方经济补偿和精神抚慰之目的。因此，我们应该加大这方面的立法，把在实践中遇到的问题上升到法律的高度，进而从法律的角度加以重视和解决。从而使我国的婚姻法更趋完善，切实保护弱势群体的合法权益。

一、离婚损害赔偿的提出条件
   《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿，（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。法律赋予无过错方的这一权利有利于维护无过错方的合法权益，易于明辨是非、分清责任，但离婚损害赔偿的提出是有条件的：
    （一）离婚损害赔偿的责任主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶
也就是说，在离婚损害赔偿中，只有因为过错方的原因导致离婚的，无过错方才可依此提出损害赔偿的请求，如果不起诉离婚而仅依据此条提出损害赔偿请求的以及人民法院判决不准离婚的案件中当事人基于此条提出的损害赔偿请求是不予支持的。
     （二）离婚损害赔偿的义务主体是过错方
在实践中，有些人认为履行损害赔偿的义务主体还应包括“第三人”或者仅指“第三人”，当然，这种理解都是错误的，是违背立法本意的，因为在我国现阶段立法和司法状况都不完备的情况下，把赔偿义务人的范围圈定的过大，就不利于我们查清事实，明辨是非，也就不利于审理工作的进行。因此，我们要在法律规定的范围内行使自己的权利，维护自己的权益，切不可“越法”行事。以免影响自己权利的行使。
      （三）离婚损害赔偿要在规定的期间内提出
对于损害赔偿请求的提出时间，法律没有特别明确的规定，但根据无过错方在离婚诉讼中的不同地位，可以参照以下标准：①无过错方作为原告的，该项请求必须与离婚诉讼同时提出。当然，在人民法院审理之前应当履行告知的义务，经告知原告不提出请求的，视为其对自己权利的放弃，以后其也丧失了依据第四十六条规定请求赔偿的权利。 ②无过错方作为被告，其不同意离婚，也不基于该条规定提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提出。③如果其在一审时未提出而二审时提出，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以就此问题在离婚后一年内另行起诉，以充分保护当事人的权利。[1]

二、审理离婚损害赔偿急需解决的问题
（一） 证据问题
          新《婚姻法》第四十六条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求过错赔偿。就此规定而言，若进入司法程序，无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿问题上，其举证将会更困难。这是由于过错方重婚、与他人同居基本上都是秘密的，无过错方既不知晓又很难发现，有的只能听到风言风语，很难取得有效的证据。即使通过跟踪、拍照、录音、捉奸等方法掌握一些证据和线索，亲朋好友提供证言，但往往因其合法性等原因而难以被法庭认定和采纳，无过错方的合法权益不能得到有效的保护。
        为维护法律的尊严，维护一夫一妻的婚姻制度，保护无过错方的合法权益，在举证问题上我们不应对无过错方的举证责任要求的过于苛刻，否则就会在客观上极大的削弱离婚损害赔偿制度的积极作用，背离离婚损害赔偿制度的立法宗旨和目的。为此，我们认为，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情况下适当举证责任倒置。例如无过错方通过跟踪、拍照、录音、捉奸等方法取得的线索，虽然有的线索的取得是不合法的，但根据婚姻家庭的特殊性，人民法院应以这些线索，依职权主动进行调查取证。必要时，在注意保护当事人隐私权的情况下，要求过错方对其否定主张负举证责任，要求对“重婚、有配偶者与他人同居”所指向的“第三人”到庭对无过错方提供捉奸、照片、录音等证据到庭进行质证，以明是非。无过错方提供的一些线索，由于当事人很难取到有效证据，当当事人根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，申请人民法院调查收集的，人民法院应进行调查取证，不要只强调当事人调查取证。无过错方提供的一些间接证据，过错方应负举证责任，如：对无正当理由长期夜不归宿、大额经济开支、长时间外出不归等。证据中的书证、物证、加害者的承认、知情人的证言等，均可作为无过错方举证的依据，以解决其举证难的问题。另外，因为实施“重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的”违法行为，发展到离婚请求，冰冻三尺，非一日之寒，决不是偶然发生的。同时根据新《婚姻法》第四十三条的规定“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调节。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，公安机关应当依据《治安管理处罚条理》的规定予以行政处罚。”第四十四条规定“对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调节。对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。”随着新《婚姻法》的宣传贯彻不断深入，将会有更多的无过错方主动利用法律的武器保护自己，在过错方实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员时，及时向有关部门提请救助，所以当地的居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等都会有所知情，所以，可以把一些救助措施纳入离婚损害赔偿的请求中来，立法部门在制定相关司法解释时，应参照新《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定，过错方实施“重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的”，导致离婚的，无过错方有权提出请求，知情的当地居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等应给予证明。在目前没有相关的法律规定前，人民法院审理离婚损害赔偿案件时，应听取当地的居民委员会、村民委员会、社区管委会、街道办事处、所在单位、当地公安派出所等意见，多掌握一些情况，更有利于离婚损害赔偿案件的审理。对于过错方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成的人身伤害，无过错方主张的伤害现实，以及医疗单位的病历、治疗记录等都是一个有力的证据，我们应予以认真对待，与过错方的过错行为和无过错方的伤害事实有直接关系的，能证明案件真实情况的，都应予采纳。
        （二 ） 损害的认定问题
        根据损害赔偿的原则，损害赔偿是以受害人在实际上所遭受的损害为前提的，无损害就无赔偿。损害的认定在离婚损害赔偿案件中较为复杂。这是因为过错方的违法行为致使无过错方所遭受的损害不仅有直接的和间接的物质损害，还有精神损害。[2]
直接物质损害在一般情况下是有形的物质损害，是指因过错方