很多雇佣外籍劳动者的用人单位都很关心这样两个问题：在上海就业的外国人如何参与社保？如何享受产假待遇？针对这两个问题，我们基于相关法律和政策规定，做出如下分析：
   一、法律法规和政策依据
   有关在上海地区工作的外国人参与社保，如何享受产假待遇，主要依据如下：
   （1）2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第九十七条之规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。”
   （2）人力资源和社会保障部公布《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，自2011年10月15日起施行。《办法》根据《中华人民共和国社会保险法》制定，其立法宗旨是，维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强社会保险管理。
   （3）2013年4月28日国务院发布的《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定、第八条之规定
   （4）2013年1月19日，上海市人民政府发出关于贯彻实施《女职工劳动保护特别规定》，对上海市女职工生育保险待遇做了调整。2012年4月28日《女职工劳动保护特别规定》实施后生育或者流产的本市女职工生育保险待遇，参照本通知规定执行。本通知自印发之日起实施，有效期至2017年12月31日。
   （5）2011年，上海市关于印发《定居国外人员在沪就业管理办法》的通知中指出，本办法所称定居国外人员在沪就业，是指持有中国护照定居国外，取得前往国定居许可的人员依法受聘于本市各类用人单位获取劳动报酬或者由境外单位派遗在本市用人单位任职的行为。用人单位与被聘雇的定居国外人员之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利和义务，通过订立劳动合同约定。
   （6）《国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定》（国计生委[1998]111号）：中国内地居民与外国人结婚后在内地生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。
   （7）《上海市人口与计划生育条例》：本市居民与香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、外国人结婚后的生育政策，按照国家有关规定执行。
    二、在上海就业的外国人如何参与社会保险？
   《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》规定，在中国境内就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。
    在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。
社会保险经办机构应当根据《外国人社会保障号码编制规则》，为外国人建立社会保障号码，并发放中华人民共和国社会保障卡。
    在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。
   外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。
   在中国境外享受按月领取社会保险待遇的外国人，应当至少每年向负责支付其待遇的社会保险经办机构提供一次由中国驻外使、领馆出具的生存证明，或者由居住国有关机构公证、认证并经中国驻外使、领馆认证的生存证明。
   外国人合法入境的，可以到社会保险经办机构自行证明其生存状况，不再提供前款规定的生存证明。
    三、参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。
    在上海就业的外国人可依法缴纳社会保险，享受同等产假待遇。2013年4月28日国务院发布的《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定：    
   “女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”第八条之规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”
    《上海市女职工劳动保护特别规定》：上海市女职工符合计划生育规定生育或者流产的，按照以下规定享受生育生活津贴：
    （一）参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30天再乘以应享受的产假天数计发，所需资金由本市城镇生育保险基金支付。
    （二）本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《女职工劳动保护特别规定》第五条执行。
    （三）未参加本市城镇生育保险的女职工生育或者流产的，其生育生活津贴按照女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发，所需资金由用人单位支付。
    四、外籍劳动者是否可以享受晚育假30天？
    根据《上海市女职工劳动保护特别规定》，除以上法律规定外，上海地区符合计划生育晚育条件的，增加晚育假30天。
   用列示来表示，外籍劳动者可享受到的产假天数是：98天+30天（晚育）+15天（难产）+15天（多胞胎每多生育一个婴儿）。
   《国家计划生育委员会关于中国内地居民涉外生育问题的规定》（国计生委[1998]111号）：中国内地居民与外国人结婚后在内地生育的，执行中国内地居民一方户口所在地有关生育政策的规定。因此，外籍女职工与中国内地居民结婚生育的，执行中国内地的生育政策，符合晚育条件，且在上海缴纳社会保险的，可以享受30天的晚育假。否则不享受30天晚育假。
    五、关于陪产假的问题
    男性带薪陪护假，我国目前各省的规定尚不统一。根据2003年的《上海市上海市人口与计划生育条例》的规定，符合晚育条件的女性，其配偶享受晚育护理假三天。对于非晚育的女性，其配偶享受的陪产假并没有规定。遵从中国生育政策的夫妻，男性一方同样享受此待遇。
    六、总结
    1.参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。
    在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。社会保险经办机构应当根据《外国人社会保障号码编制规则》，为外国人建立社会保障号码，并发放中华人民共和国社会保障卡。
   2.在中国境内就业的外国人可以同等享受上海劳动者同等的产假天数和待遇。（此种情况是指不受中国生育政策管理的外籍劳动者，其产假不包含晚育30天，男性三天的陪产假也不享受）。
   3.如果该女性与中国内地居民结婚，在上海地区居住，有中国相关部门依法发放的生育证等证书的话，可以享受这30天的产假，其他情况不享受。男性同志的陪产假也是同样。
   4.依法参加社会保险的外国人与用人单位或者境内工作单位因社会保险发生争议的，可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。用人单位或者境内工作单位侵害其社会保险权益的，外国人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。
 

   文章作者：周海波律师  张心田律师
   文章来源：上海科尚律师服务网（精英律师 高效服务）